Entendiendo la tributación en Colombia.

El entendimiento de los temas relacionados con los impuestos en Colombia suele considerarse denso y definitivamente poco atractivo, a pesar de que es algo con lo que para bien o para mal cualquier Estado, cualquier empresa, cualquier persona tendrá que convivir. En este sentido al adentrarnos en el tema a través de la comprensión del sistema tributario que tiene el país, las cosas no resultan menos fáciles al observar su complejidad técnica y normativa.

Y no es una coincidencia que, al leer el informe de la comisión de expertos en beneficios tributarios, comisión creada por mandato de la Ley de crecimiento económico (Ley 2010 de 2019), y con el cual se espera sentar las bases de lo que será la próxima reforma tributaria, se mencione que:

Décadas de mal uso han causado que el sistema tributario colombiano no cumpla con los estándares internacionales de eficiencia, equidad y simplicidad. Un sistema tributario óptimo minimiza las distorsiones e interferencias del crecimiento económico (eficiencia), restringe las implicaciones distribucionales negativas de los resultados del mercado, crea igualdad de oportunidades para que participen todos los individuos y negocios (equidad), y minimiza la complejidad con el fin de reducir las oportunidades de planeación tributaria y reducir los costos de aplicación, administración y cumplimiento (simplicidad). Actualmente, el sistema tributario colombiano queda corto en estos aspectos. (OCDE,CAF,DIAN,2021).

Pero a pesar de esta dificultad, no se puede negar la importancia y necesidad de conocer el contexto y la estructura tributaria en Colombia, mas aun cuando en un entorno empresarial, este tema ha de ser abordado bajo un enfoque estratégico, mas allá del enfoque natural gerencial y de cumplimiento con que se suele abordar.

Ahora bien, entender los aspectos tributarios no debe ser un dolor de cabeza, y es por eso que a través de un lenguaje sencillo y sin detalles demasiado técnicos, partiendo de lo general a lo particular, se pretende tratar esta temática en beneficio de todos aquellos que por su trabajo, estudio o simplemente por interés, desean tener una visión general, pero clara y concreta de la tributación en Colombia.

Contexto económico de la tributación.

Los países en el marco de sus políticas económicas, entendidas estas como el manejo de las variables fiscales, monetarias y cambiarias administradas por el Estado, para la solución de los problemas macroeconómicos relacionados con el crecimiento, desempleo e inflación, distribución del ingreso, pobreza y competitividad, cuentan con un régimen tributario que comprende un conjunto de normas que regulan el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con el pago de tributos, y de las obligaciones relacionadas con trámites, documentos o instrumentos que facilitan el pago de tributos necesarios para su funcionamiento.

Colombia no es la excepción y es por esto que el Estado en su interés de atender la obligación que le asiste de proveer bienes y servicios públicos, actividad conocida bajo el concepto de gasto público, busca obtener ingresos a través de herramientas o mecanismos como los son los impuestos, el endeudamiento y/o la venta de activos.

El uso de estos mecanismos mas allá de generar recursos monetarios para cubrir el gasto público, también tiene efectos importantes sobre la distribución del ingreso, la riqueza y la eficiencia de los mercados. Es por esto, que el Estado debe ser muy cuidadoso de la relación que debe existir entre el nivel de ingresos y gastos, conocido esto como bajo el concepto de regla fiscal. Por tal motivo, cada año, el Estado elabora un presupuesto público o presupuesto nacional, que somete a consideración y aprobación del Congreso de la República.

En el ejercicio y ejecución presupuestal, el Estado puede verse enfrentado a tres situaciones:

a. Que los egresos sean iguales a los ingresos públicos, caso en el cual el fisco se halla en una situación de equilibrio fiscal.

b. Que los ingresos sean superiores a los egresos, caso en el cual existirá un superávit fiscal.

c. Que los ingresos sean inferiores a los egresos, caso en el cual, se da la situación de déficit fiscal.

En vista de los posibles equilibrios o desequilibrios que se plantean y de los efectos que estos podrían generar sobre la economía del país, el Estado define una política fiscal, a través de la cual no solo busca un equilibrio fiscal, sino que además y a través de la eficiencia en el gasto y en el manejo de los tributos, busca influenciar el comportamiento de la demanda agregada, el nivel de actividad económica, la asignación de recursos y en la distribución del ingreso.

Esa capacidad del Estado para influenciar el comportamiento económico del país a través del manejo de los ingresos y gastos, es lo que se conoce como la Hacienda Pública, concepto que hace referencia a la gestión o administración financiera que hace el Estado, a través del sector público, para obtener los recursos necesarios que le permitan financiar su actividad.

En el caso colombiano, la hacienda pública entendida como el conjunto de organismos públicos que se ocupan de la recaudación o inversión de las rentas del Estado, esta representada por el Ministerio de Hacienda y el Banco de la Republica, que son las instituciones responsables del manejo de las políticas económicas:

a. El Ministerio adopta las medidas necesarias para contribuir con el equilibrio fiscal y ayudar, desde allí a garantizar el crecimiento del PIB y el empleo.

b. El Banco de la República asume el manejo de la política monetaria y cambiaria con los objetivos de defender el poder adquisitivo de la moneda, y ayudar con la estabilidad de los tipos de cambio y las reservas internacionales.

Dicho lo anterior, cuando el Estado por situaciones estructurales o coyunturales de la economía, enfrenta situaciones de desequilibrio fiscal, particularmente cuando sus ingresos son inferiores a su nivel de gastos, para subsanarlo recurre a las reformas tributarias, que a través de modificaciones al estatuto tributario, buscan generar los mecanismos y las condiciones que permitan obtener los recursos faltantes y que son necesarios para financiar no solo su funcionamiento, sino los nuevos proyectos, mantener el grado de inversión, la confianza extranjera, pagar su deudas, entre otros.

De otro lado y como resultado de las modificaciones al estatuto tributario, entendido este como el conjunto de normas que regulan el cobro de los impuestos a los contribuyentes ya sean personas naturales o jurídicas, las empresas deben intentar determinar el impacto de estas medidas realizando ejercicios de planeación tributaria, que en términos generales podrían definirse como un proceso a través del cual se busca establecer el monto adecuado de impuesto a pagar aprovechando los beneficios consagrados en la norma. Es importante señalar, que no se trata de evasión tributaria, sino de no hacer un pago excesivo de impuestos en el marco de un cumplimiento oportuno de las obligaciones tributarias.

Por lo que se observa, se podría afirmar que el marco tributario que en cada país rodea a las empresas, además de los cambios normativos, las complejidades e incertidumbres que traen consigo, ya sea por las dificultades y costos de implementación, el aumento de carga tributaria y su consecuente efecto en las utilidades de la compañía e incluso su influencia en la estabilidad de la economía del país, demanda por parte del área financiera de cualquier empresa, prestar especial detalle a la gestión tributaria en beneficio de poder establecer de manera oportuna y clara, cómo una carga impositiva podría influenciar las decisiones de ahorro, inversión y financiación en un periodo de tiempo determinado.

Contexto constitucional de la tributación.

Sin pretender ahondar en temas de derecho tributario y manteniendo la línea de la sencillez y de la claridad en la explicación para el entendimiento del sistema tributario en Colombia, en este apartado, se abordará el marco constitucional haciendo referencia a las principales normas y sus artículos bajos los que se enmarcan los deberes y derechos de los ciudadanos en relación con las obligaciones tributarias.

Para empezar, es importante recordar que el Estado colombiano se rige por la Constitución Política de 1991, a través de la cual se abrió en Colombia un proceso de participación ciudadana y, más concretamente, un nuevo marco democrático fundamentado en el reconocimiento legal de los derechos fundamentales para todos los colombianos.

Así mismo cabe recordar que la Constitución Política de Colombia es la norma de las normas, la máxima Ley, la Ley fundamental y de mayor jerarquía. En ella se establecen los derechos y deberes de los ciudadanos, la estructura y organización del Estado, y bajo sus lineamientos se aprueban las demás normas que rigen al país.

Por lo anterior, y en el Titulo II " De los derechos garantías y deberes", en su Capítulo V " De los deberes y obligaciones", en el artículo 95, numeral 9, se señala el deber de la persona y del ciudadano de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad.

Es así como en el marco de los conceptos citados, una de las herramientas mas importantes para la creación de las normas tributarias, su fiscalización y defensa de los derechos de los contribuyentes, buscando fortalecer la seguridad jurídica y evitar los abusos impositivos gubernamentales, son los principios tributarios, cuyo fundamento constitucional esta en el articulo 363 de la Constitución Política de Colombia, en donde se señala que el sistema tributario ha de fundamentarse en tres principios:

a. Equidad. Para observar y analizar las circunstancias económicas de los individuos para determinar y asignar un nivel adecuado de contribución.

b. Eficiencia. Para observar la capacidad de imponer tributos y recolectarlos de la forma mas sencilla tanto para el Estado como para los contribuyentes.

c. Progresividad. Para que la distribución de las cargas tributarias entre los individuos obligados a contribuir con su pago considere su capacidad contributiva.

Es importante señalar, que estos principios son aplicables a todos los tributos y que el no incorporarlos en su formulación, estructura y aplicación puede determinar su inconstitucionalidad.

La obligación tributaria.

La obligación tributaria es la relación jurídica en la que el contribuyente esta obligado con el Estado, al pago de sumas de dinero de carácter obligatorio por la realización de alguna actividad que este considera esta gravada; dicha obligación esta compuesta por cinco elementos:

a. Sujeto activo. Es el ente que cuenta con la facultad de establecer la obligación tributaria, exigir el pago a los contribuyentes y además es quien tiene la titularidad para administrar los recursos recaudados. En el caso colombiano el sujeto Activo es el Estado.

b. Sujeto pasivo. Son todas aquellas personas naturales o jurídicas obligadas al pago de tributos a favor del sujeto activo. El sujeto pasivo se obliga también al cumplimiento de obligaciones formales y accesorias (obligaciones secundarias encaminadas al cumplimiento de las obligaciones primarias) que han sido previamente definidas por el derecho tributario.

c. Hecho gravado o hecho generador. Son las diferentes conductas humanas, que de acuerdo a lo establecido por la Ley, dan nacimiento a la obligación de pagar un tributo. Es importante mencionar que las normas que califiquen una actividad como gravable, deben ser realizadas de manera general, abstracta e impersonal, con destino a toda la población del territorio colombiano y con condiciones claras según sea el caso.

d. Base gravable. Es el valor sobre el cual se aplica la tarifa del impuesto.

e. Tarifa. Es el porcentaje establecido en la ley que aplicado a la base gravable determina la cuantía del tributo

La importancia de este concepto radica en que, dentro del análisis jurídico del impuesto, se consolida el derecho del Estado a cobrar el gravamen y el derecho del contribuyente a exigir que sólo se le cobre la cuantía y las condiciones previstas en la norma legal, obligaciones que se clasifican como:

a. Sustanciales. Hacen referencia a la obligación de tributar, es decir de pagar para contribuir con los gastos del Estado.

b. Formales. Hacen referencia a los procedimientos que el obligado tiene para cumplir con la obligación sustancial.

En materia tributaria, el incumplimiento de las obligaciones a cargo de los contribuyentes puede generar al menos dos tipos de responsabilidad, la penal y la patrimonial, que lejos de ser excluyentes resultan complementarias frente a los bienes jurídicos objeto de protección.

Lo anterior supone una actitud diligente por parte del contribuyente, responsable o agente de retención, respecto del cumplimiento de sus obligaciones dentro de los plazos establecidos; cuyo incumplimiento en términos generales se penaliza en el caso del pago de los impuestos, anticipos y retenciones en la fuente, con el pago de intereses moratorios, y respecto de la presentación de las declaraciones por fuera de dichos plazos, con la liquidación y pago de la sanción por extemporaneidad.

La tributación.

Considerando lo expuesto por la corte constitucional en la Sentencia C-397/11, al señalar que

De acuerdo con lo previsto en el artículo 95-9 de la Constitución, con el objeto de lograr una convivencia social conforme a los valores y principios contenidos en la misma Carta Política y lograr los fines del Estado, es deber de los ciudadanos contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de los conceptos de justicia y equidad. Este deber ciudadano tiene como fundamento “el principio de reciprocidad que rige las relaciones de los ciudadanos con el Estado y entre éstos y la sociedad, a fin de equilibrar las cargas públicas que estructuran y sostienen la organización jurídico-política de la cual hacen parte, para armonizar y darle efectividad al Estado Social de Derecho.

En el marco de la reciprocidad que se plantea, para que el Estado pueda contar con los ingresos públicos necesarios, entendidos estos como toda cantidad de dinero percibida por el Estado y demás entes públicos, con el objetivo esencial de financiar el gasto público, se han formulado teorías que buscan explicar el por qué se justifica la potestad del Estado para imponer tributos y cobrarlos.

Entre las teorías que se han formulado están las siguientes:

a. Teoría de los servicios públicos. Esta teoría se basa en la necesidad de facilitar al Estado costear los servicios públicos que presta como salud, educación, seguridad.

b. Teoría de la sujeción o dependencia. Esta teoría se basa en la condición de súbditos que se tiene para con el Estado.

c. Teoría de la necesidad social. Esta teoría se basa en la satisfacción de las necesidades sociales a cargo del Estado.

d. Teoría del bien general. Esta teoría se basa en la necesidad de contribuir como parte integrante de una comunidad que requiere de todos para obtener el bien general.

A la luz de la potestad que tiene el Estado para recaudar recursos de sus ciudadanos y de la reciprocidad de estos para con el Estado, surgen entre otros y como fuente de ingreso los tributos, los cuales se definen como las prestaciones obligatorias exigidas por el Estado para atender sus necesidades y realizar sus fines políticos, económicos y sociales.

Clasificación de los tributos.

Los tributos son prestaciones en dinero que el Estado en ejercicio de su poder, exige con el objeto de obtener recursos para el cumplimiento de sus fines.

La característica mas importante, es su carácter obligatorio, clasificándose de la siguiente manera:

Impuestos. Es la prestación en dinero o en especie que establece el Estado conforme a la Ley, con carácter obligatorio, para cubrir el gasto público y sin que exista para el obligado contraprestación o beneficio especial, directo o inmediato. Ejemplo: impuesto predial, impuesto de vehículos, impuesto de industria y comercio.

Clasificación de los impuestos:

1. Según su naturaleza

a. Directos. Son los que recaen directamente sobre la persona, empresa o sociedad. Ejemplo: impuesto a la renta, impuesto a la riqueza.

b. Indirectos. No recaen sobre la persona, sino sobre los bienes y servicios y sobre las transacciones que realizan con ellos. Es decir, se cobran en la compra y venta de bienes y servicios y también cuando se realiza otro tipo de transacciones comerciales como la importación de bienes. Ejemplo el IVA

2. Según la carga económica.

a. Regresivos. Son aquellos que se cobran a todos por igual. Es decir, la tarifa pagada no guarda relación con la capacidad económica de una persona.

b. Progresivos. Cuando el contribuyente con mayor cantidad de ingreso, no solo paga una mayor cantidad de impuesto, sino también mayor proporción de su ingreso; se paga el impuesto de acuerdo con el ingreso percibido.

3. Según el territorio.

a. Nacionales. Aplican para todas las personas naturales o jurídicas residentes en el país, donde el sujeto activo perceptor del tributo es el Estado. Ejemplo: IVA, Renta, Timbre, Gravamen Movimientos Financieros.

b. Departamentales. Son establecidos por las asambleas departamentales mediante ordenanzas de acuerdo con su conveniencia y como forma de financiación de sus presupuestos. Ejemplo: Cerveza, Cigarrillo, Licores, Registro, Gasolina, Vehículos.

c. Municipales. Son establecidos por los consejos municipales por medio de acuerdos. Ejemplo: Industria y comercio, Predial, Vehículos, Sobretasa Gasolina, Azar y Espectáculos.

Tasas. Son un tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva o potencial de un servicio publico individualizado en el contribuyente. Su producto no puede tener un destino ajeno al servicio que se ha de prestar. Ejemplo: entradas a parques, peajes.

Contribuciones. Son un ingreso público de carácter obligatorio que el Estado percibe de un grupo determinado de personas, gravados proporcionalmente, los cuales tienen una destinación especifica a la financiación de obras públicas o actividades que constituyen el presupuesto de la obligación. El beneficio de este tributo es colectivo (Ver Derecho Empresarial, Omar Ovalle 2019).

Estas contribuciones pueden ser de tres tipos:

a. Especiales. Ampliación servicios públicos.

b. Fiscales. Valorización

c. Sociales. Parafiscales (SENA, ICBF y CCF)

Estos tributos constituyen o hacen parte de los ingresos corrientes de la Nación, que son los recursos que percibe la Nación en desarrollo de lo establecido en las disposiciones legales, por concepto de la aplicación de impuestos, tasas, multas y contribuciones, siempre que no sean ocasionales. De acuerdo con su origen se identifican como tributarios y no tributarios. Los primeros se clasifican en impuestos directos e indirectos. Los segundos, incluyen las tasas, multas, contribuciones y otros ingresos no tributarios.

Autoridades tributarias.

El recaudo de impuestos en Colombia se hace a nivel nacional, departamental y municipal, y esto obliga a que el Estado cuente con entidades públicas que tengan la capacidad de articular las actividades y procedimientos tendientes a conseguir este fin.

Para el caso de Colombia las autoridades que asumen este rol son:

a. A nivel nacional.

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN). Tiene como objeto coadyuvar a garantizar la seguridad fiscal del Estado colombiano y la protección del orden público económico nacional, mediante la administración y control al debido cumplimiento de las obligaciones tributarias, aduaneras, cambiarias, los derechos de explotación y gastos de administración sobre los juegos de suerte y azar explotados por entidades públicas del nivel nacional y la facilitación de las operaciones de comercio exterior en condiciones de equidad, transparencia y legalidad.

b. A nivel regional. Secretarias de hacienda departamentales, municipales y distritales.

Tienen como finalidad el de gestionar y administrar los diversos recursos económicos y financieros que les corresponda resguardar, a fin de asegurar la que los mismos se asignen correctamente entre las diferentes dependencias designadas, contribuyendo a la equidad, al progreso, desarrollo económico y mejoramiento en diferentes aspectos en los que les toque intervenir.

Si bien las autoridades tributarias buscan realizar el mayor recaudo posible, la impopularidad de los impuestos, su impacto en los ingresos de las personas naturales y jurídicas y por ende en su bienestar económico, incentivan prácticas que buscan evitar de alguna manera el pago de impuestos: Elusión y Evasión.

Elusión y Evasión.

Como lo señala Jorge Cosulish en un documento del año 1993 presentado a la CEPAL y titulado “La evasión tributaria”, la complejidad natural del sistema tributario, la presión fiscal y la sofisticación que pueden alcanzar las transacciones comerciales, unido al ambiente socioeconómico de un país, determinan una tendencia hacia la evasión de los impuestos.

En consecuencia, en palabras de Cosulish, se presentan dos tipos de situaciones a través de las cuales se trata de evitar asumir las obligaciones tributarias:

a. La evasión. Definida como la falta de cumplimiento de las obligaciones tributarias por parte del contribuyente. Esto se traduce en un conjunto de prácticas encaminada a evitar que surja o nazca el hecho o la obligación tributaria. Mediante distintas maniobras o prácticas es posible evitar la obligación de pagar un impuesto, pues se elude la configuración de los supuestos y hechos que lo causan. La evasión tributaria asume generalmente un carácter encubierto y derivado de una conducta consciente y deliberada.

b. La elusión. Definida como la conducta del contribuyente que busca evitar el pago de impuestos utilizando para ello maniobras o estrategias permitidas por la misma ley o por los vacíos de esta. La elusión es no ilegal en el sentido estricto de la palabra, por cuanto no se está violando una ley directamente, sino que mediante la manipulación o simulación de la realidad económica se evita la obligación de cumplir una ley. La elusión tributaria tiene relación con el abuso tributario, en tanto se manipulan los hechos económicos o negocios jurídicos a fin de evitar el nacimiento de la obligación tributaria. Tal es el caso de quien, para evitar convertirse en responsable del IVA, factura parte de sus ingresos a nombre de un familiar, o pone a nombre de un tercero un establecimiento de comercio, cuando en la realidad es suyo.

Se puede decir por lo anterior que, en la medida que no exista una educación y conciencia tributaria, que la complejidad del sistema tributario y su legislación no se simplifique y que exista una alta ineficiencia en el recaudo tributario, el impulso de ciertos contribuyentes a adelantar estas prácticas seguirá existiendo, alimentando el circulo vicioso de las reformas tributarias.

Los beneficios tributarios.

La realidad social y económica que ha enfrentado al país ha llevado a que el Estado busque en cierta medida y bajo los principios constitucionales de equidad, eficiencia y progresividad que, para ciertos casos, en determinadas circunstancias y para algunos ciudadanos, existan beneficios tributarios tendientes a corregir de alguna manera, el impacto que los tributos puedan generar sobre el nivel de ingreso y el bienestar económico y social.

Estos beneficios tributarios en términos generales buscan disminuir la base gravable y pueden clasificarse como:

a. Los ingresos no constitutivos de renta. Corresponden a aquellos ingresos que no están sometidos al impuesto sobre la renta por expresa disposición legal, ya sea por las circunstancias en que se generan o porque el sistema tributario encuentra conveniente estimular alguna actividad de la economía.

b. Las deducciones tributarias. Permiten que los contribuyentes puedan substraer algunos gastos de sus ingresos y así reducir su factura fiscal total. En otras palabras, estos gastos reducen el monto de su ingreso bruto anual para que pague menos impuestos. Las deducciones, son pues los mismos gastos, que pueden ser deducidos o descontados de la renta del contribuyente. Una deducción es algo que resta, que se descuenta, en este caso, de los ingresos para determinar la renta gravable.

c. Rentas exentas. Se refieren a los ingresos que se encuentran libres de impuestos sobre la renta, es un beneficio otorgado por la ley, quien grava dichos impuestos con una tarifa en base a cero.

d. Descuentos tributarios Los descuentos tributarios corresponden a aquellas sumas que pueden restarse del valor liquidado como impuesto sobre la renta. Se considera que un descuento tributario es mejor que una renta exenta o un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, porque afecta directamente el impuesto a cargo.

Es importante tener presente, que si bien los beneficios tributarios buscan estimular la producción, mejorar el empleo, y promover la equidad económica y social, su exceso, mala formulación, estructuración y aplicación, puede constituirse al final en una carga para el Estado, que al final provoque el efecto contrario.